【中國包裝網(wǎng)訊】現(xiàn)階段我國電子商務(wù)平臺和實(shí)體商家在日常經(jīng)營中有兩個法律風(fēng)險(xiǎn)是比較受重視的：消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定的對欺詐退一賠三，食品安全法規(guī)定的退一賠十。迄今，這兩項(xiàng)制度在我國法律體系中應(yīng)該說執(zhí)行得卓有成效，打擊企業(yè)的欺詐行為和食品藥品安全違法行為效果明顯，發(fā)揮了以法律規(guī)則引導(dǎo)市場主體博弈行為的積極作用。就以前兩年風(fēng)靡一時的竹炭花生案為例，因被打假人購買后高額索賠導(dǎo)致賣家損失慘重，很快就從幾乎所有的正規(guī)電商網(wǎng)站銷聲匿跡了。

可是，如今這兩項(xiàng)懲罰性賠償制度在實(shí)踐中已出現(xiàn)了異化現(xiàn)象。

當(dāng)年的立法者都沒料到，這兩項(xiàng)懲罰性賠償制度被普通消費(fèi)者使用倒是不多，卻被近年來興起的一個“職業(yè)打假人”群體在商業(yè)性維權(quán)時用得出神入化。現(xiàn)在，不僅正規(guī)電商平臺和電商企業(yè)一旦出現(xiàn)被這些商業(yè)性打假人盯上的商品都會忙不迭將其下架，京滬杭深等地的市場監(jiān)管部門為此已出現(xiàn)了投訴量連續(xù)三年劇增，監(jiān)管力量疲于應(yīng)付投訴而無力調(diào)查處理案件的局面，以致監(jiān)管干部發(fā)出了“做了投訴的雷鋒，荒了自家監(jiān)管的田地”的怨言。眼下，正在擬議中的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例對此有個應(yīng)對舉措，那就是通過第二條設(shè)置一個排除條款，根據(jù)“消費(fèi)者是以生活消費(fèi)為目的購買商品或者接受服務(wù)”這個規(guī)定，將以營利為目的購買商品服務(wù)的投訴舉報(bào)，排除在消費(fèi)者范圍之外。對此，一些人強(qiáng)烈反對，最激烈的就是靠打假賺錢的群體和一些評論人士和專家。

這兩項(xiàng)懲罰性賠償制度，都是法律界呼吁多年好不容易得來的，現(xiàn)在有了一些問題，自然不能因噎廢食。那么究竟該怎么看待？又該怎么完善呢？

筆者讀錢穆先生《中國歷代政治得失》，深感任何一項(xiàng)制度的產(chǎn)生都有其背景和前因后果，制度也需隨著情況的變化而予以調(diào)整。我國一直實(shí)行填平式賠償制度，通俗點(diǎn)說，就是你證明你損失了多少，打贏了官司才能獲得多少賠償。這種賠償制度適用于當(dāng)事人沒有故意或重大過失的場合，而對故意或重大過失的侵權(quán)行為，就不太合適合理了，也無法通過法律引導(dǎo)當(dāng)事人守法，因?yàn)橛卸嗌贀p失和能證明多少損失是不同的，甚至有些損失例如精神損害、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)無法量化為金錢，這就便宜了被告。所以，李總理提出要運(yùn)用巨額民事賠償引導(dǎo)企業(yè)遵守法律，不能踐踏法律的紅線。

根據(jù)傳統(tǒng)民法的侵權(quán)行為構(gòu)成四要件，筆者斗膽為改善懲罰性賠償制度提出如下建議：

第一，要有損害后果或發(fā)生損害的可能性。這一條就是限制原告起訴的主體資格，只有實(shí)際受到損害的人能起訴，純粹為買假謀利的不適用。另外一種情況是可能有損害后果的也可適用，這條仍可能被知假買假利用，但法院可根據(jù)個案靈活掌握，如果食品藥品確有危害，那么判決10倍賠償原本就是題中應(yīng)有之義，如果不是，也可駁回。更重要的是，這種設(shè)想仍然是從制度建設(shè)角度思考如何完善，而區(qū)分人的行為目的不僅存在操作難度，而且劃分人群是否合法，可能還涉及憲法立法法等其他層面的問題。

第二，主觀上過錯必須是故意或重大過失，而且必須是惡意的。普通過錯或故意行為不適用懲罰性賠償。這也是美國懲罰性賠償適用的條件之一，懲罰性賠償，毫無疑問加大了企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，不能隨意使用，我國現(xiàn)在食品安全法對銷售商適用十倍懲罰性賠償在立法上其實(shí)是有明知的要件要求的，但在實(shí)施過程中，由于嚴(yán)峻的食品安全形勢壓力，法院往往不予考慮。

第三，法院有責(zé)任盡快將懲罰性賠償?shù)姆梢?guī)定落地。

我國侵權(quán)責(zé)任法第四十七條規(guī)定“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償”。懲罰性賠償在我國是有法律依據(jù)的，這也是近年來為什么一些跨國公司不敢跟中國政府頂牛的原因之一，但迄今為止，我國還沒有一起引起廣泛影響的懲罰性賠償案例，個中原因究竟是律師的問題，還是法院的問題，值得三思。

重大案件會產(chǎn)生重大影響，對全社會都有教育和啟蒙作用。筆者研究美國懲罰性賠償案例，深感全世界商人逐利本性都是一樣的，懲罰性賠償制度憑借幾個經(jīng)典大案確立了這種制度在全社會的警醒作用。比如像pinto汽車案（對此案感興趣者，不妨上網(wǎng)搜索pinto汽車懲罰性賠償），廠商為節(jié)省成本而拒絕改進(jìn)已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的缺陷，最后陪審團(tuán)裁決不但讓廠商把這種省下來的錢全部賠掉，另外還增加2500萬美元的懲罰性賠償。雖然這個案件后來上訴改判的金額遠(yuǎn)不到這個數(shù)，但這個判決充分發(fā)揮了懲惡揚(yáng)善的導(dǎo)向作用：首先，任何企業(yè)知道這樣的案例也就明白了法院絕不會寬容那些為了利潤而置消費(fèi)者利益于不顧的行為，其次，這樣的案件原告必定是受害者本人，不會引起公眾不滿。

第四，對電子商務(wù)來說，還有一類賠償是難以量化的，比如侵犯個人信息權(quán)，筆者為此建議對難以量化的侵權(quán)損害建立遞進(jìn)式懲罰性賠償，如果有了生效的法律文書判決或處罰，侵權(quán)人仍不予改正，那么法院或執(zhí)法部門就應(yīng)增加賠償或罰款，以儆效尤。